No se trata de un plebiscito ni de una votación, sino de la búsqueda de la verdad de qué significa “bien común” para la comunidad

Por: Aquiles Faillace

El convenio 169, distingue entre pueblos indígenas y pueblos tribales. No hay que perder de vista la diferencia.

Por razones prácticas, el manual de dicho convenio, usa indistintamente pueblos indígenas porque también es el más aceptado y usado en otros tratados internacionales.

Los pueblos indígenas son designados por expresiones nacionales, situación que en Guatemala no se da, pues aquí es por autodefinición que se han colocado los mismos pueblos el título de “indígena”.

 

El convenio reafirma que los pueblos indígenas y tribales tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que todos los demás seres humanos. Simultáneamente, esto implica que las costumbres indígenas no se pueden justificar si violan los derechos humanos universales. Por ejemplo, donde no se reconoce el derecho a la propiedad de la mujer, o como en arabia saudita que no pueden manejar.

 

Hay que hacer especial énfasis que los derechos de los pueblos indígenas NO son derechos especiales, sino que articulan los derechos humanos universales para que también se apliquen a ellos.

 

La discriminación y la explotación de los pueblos indígenas, inspiraron directamente la adopción de normas laborales como el Convenio Sobre el Trabajo Forzoso de 1930. Fue durante los años 50 del siglo pasado, que fue cada vez más evidente que las condiciones laborales de estos pueblos, eran la consecuencia de injusticias y prejuicios profundamente arraigados y ligados a cuestiones más de identidad , idioma , cultura , costumbres y tierras.

El convenio 107 de la OIT fue el primer tratado internacional en ocuparse de los derechos de los pueblos indígenas y sigue todavía en vigor en 17 países.

 

Al igual que ocurrió en Guatemala en la década de los 40 y 50, lo que se llamaba indigenismo, se orientaba hacia la asimilación y el convenio 107 se fundamenta en la suposición de que el único futuro posible para los pueblos originarios, era su integración al resto de la sociedad y que otros debían de tomar las decisiones para su desarrollo.

En 1986 el consejo de la OIT cambio de opinión y consideró que el enfoque integracionista era obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo moderno. Como consecuencia se revisó el convenio 107 y se adoptó el 169 en 1989.

 

Pero, ¿siguen siendo las condiciones laborales de los pueblos indígenas un motivo de preocupación? La respuesta se da en forma afirmativa, indicando que los pueblos indígenas enfrentan barreras y desventajas en el mercado del trabajo, pues tienen acceso limitado a la educación y formación profesional y sus conocimientos tradicionales y aptitudes no son valorizadas o solicitadas. Por ello, el convenio 169 contiene un apartado sobre el derecho de los pueblos al empleo, a la formación profesional y la protección de sus derechos laborales.

 

¿Cuál es el estatus jurídico del convenio 169?

 

El convenio 169 es un tratado internacional que adquiere carácter obligatorio para los Estados, en virtud de su ratificación. El convenio ha sido ratificado por tan sólo 22 estados. En el caso de Guatemala, con motivo de las negociaciones entre la guerrilla y el Estado, se firmó el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos indígenas, en México, 1995. Posteriormente, el convenio fue presentado al Congreso de la República, a través del Organismo Ejecutivo y aprobado en marzo de 1996. De tal manera, se obvió la discusión de la conveniencia o no de adoptar dicho convenio, ya que ante la inminente firma de la paz, en la que el tema indígena era tan importante, se aceleró la aprobación del convenio 169.

 

Es tan desconocido el tema y tan sensible, que en 20 años no se ha podido establecer el procedimiento de consulta. Ahora, la Corte de Constitucionalidad, abrogándose facultades legislativas, ha dado los “lineamientos” sobre los cuales debe de fundarse la nueva ley. Y la Corte de Constitucionalidad está obligando a hacer la consulta, tanto a proyectos que no se han desarrollado como a los existentes.

 

¿Cómo se controla la aplicación del convenio?

 

Los Estados que lo ratificaron, se comprometen a presentar memorias sobre la ratificación del convenio cada 5 años. La pregunta es: ¿Alguien conoce o ha tenido acceso a estas memorias?

 

La convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, explica que todo tratado en vigor, obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe y que un país no podrá invocar las disposiciones de su Derecho Interno, como justificación del incumplimiento de un tratado. Aquí la pregunta clave es: ¿Qué significa en nuestra legislación “buena fe”? Este es un precepto desconocido por nuestra jurisprudencia y por tanto, nos preguntamos ¿cómo se cumple?

 

Entonces, entramos en el análisis de que la realización de las consultas es obligación del gobierno y deben hacerse en base a este principio desconocido de la buena fe. Con la emisión de la ley, también se aclarará que las comunidades deben ser consultadas sin ocultar información y sin ejercer sobre ellas ningún tipo de presión ni manipulación, pero al mismo tiempo, sabiendo que el proceso no implica un veto de parte de las comunidades hacia la autoridad pública, que en última instancia, deberá decidir en beneficio del bien común.

La ley debe confirmar que el espíritu del convenio 169 es acercar a las comunidades a la información y al diálogo transparente, mitigando las afectaciones negativas, no se trata pues, de un plebiscito ni de una votación, sino de la búsqueda de la verdad de lo que significa “bien común”, para la comunidad y el pueblo en cuestión.

 

Por ello, debe evitarse la regulación de la consulta con enfoque electoral, ya que sería una insensatez pretender legislar las consultas mediante reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, cuya naturaleza y propósito es muy distinto al espíritu del convenio 169.

 

El desafío al Congreso es mayúsculo, porque debe resistir la tentación de querer reglamentar un proceso, ya de por si complejo. La ley que se va emitir debe ser de carácter general y deberá dejar suficiente flexibilidad para reglamentar los distintos casos de consulta tomando en cuenta que por un lado, cada proyecto tiene distinta naturaleza y características y por otro, que cada comunidad tiene características culturales particulares.

Lo que la Gran Corte no dejó claro es qué debe pasar después de una Consulta, sino que lo dejo abierto, ya que habla de un acuerdo, pero la pregunta surge entonces ¿Y qué pasa si no se llega a un acuerdo?, ¿hay poder de veto o quién lo tiene que resolver?

 

Hay que dejar claro que no se trata de un no o un sí, sino de intentar aprender cómo consultan las comunidades indígenas a través de su propia cosmovisión y dimensión cultural. Esas acciones van más allá de la simple responsabilidad social empresarial o de un mero trámite. Insisto, el convenio 169 no se puede leer al margen de los instrumentos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sino más bien como una parte integral de ésta.

En conclusión, aparte de definir cómo debe hacerse una consulta comunitaria, deben de establecerse nuevos modelos de gestión.

“El espíritu de la consulta y la participación constituyen la piedra angular del Convenio 169 sobre la cual se basan todas sus disposiciones. El Convenio exige que los pueblos indígenas y tribales sean consultados en relación con los temas que los afectan. También exige que estos pueblos puedan participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan”.
Convenio 169 – OIT